Kein Bargeschäft bei anfänglicher Besicherung von Gesellschafterdarlehen

Der Bundesgerichtshof hat Urteil vom 14. Februar 2019, IX ZR 149/16 entschieden, dass die anfängliche Besicherung von Darlehen, die ein Gesellschafter seiner haftungsbeschränken Gesellschaft gibt, nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar ist und das Bargeschäftsprivileg nicht bei der Besicherung von Gesellschafterdarlehen gilt.

§ 135 I Nr. 1 InsO lautet wie folgt: Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

Das Bargeschäftsprivileg (§ 142 InsO) besagt, dass eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur unter erschwerten Bedingungen anfechtbar ist. In der Literatur war bislang umstritten, ob das Bargeschäftsprivileg im Rahmen von § 135 Abs. 1 InsO anwendbar ist oder nicht.

Der BGH verneint die Anwendbarkeit von § 142 InsO in Fällen der Anfechtung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen nach § 135 InsO

Der Bundesgerichtshof hat nun entschieden, dass die Vorschrift über das Bargeschäft (§ 142 InsO) im Rahmen des § 135 InsO keine Anwendung findet. Der BGH führt unter anderem folgende Argumente an:

• • Gesellschafterdarlehen werden gedanklich wie echtes Eigenkapital behandelt
  • Bargeschäft soll Teilnahme am normalen Geschäftsverkehr aufrechterhalten, die Besicherung eines Gesellschafterdarelhens gehört nicht dazu
  • Entstehungsgeschichte, Bargeschäfte wurde für kongruente und inkongruente Deckungen eingeführt

Das Urteil erging zur Regelung des Bargeschäfts in § 142 InsO a.F.. Es ist aber nicht zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof die Anfechtbarkeit aufgrund von § 142 InsO n.F. anders beurteilt.

Die Frage ist für die Darlehensgewährung von Gesellschaftern von enormer praktischer Bedeutung. Es wird befürchtet, es könnte zur vollständigen Ablehnung des § 142 InsO im Verhältnis zu Gesellschaftern kommen. Es bleibt abzuwarten, wie vor dem Hinergrund dieser Rechtssprechung Kontokorrente mit Gesellschaftern, insbesondere Cash-Pools zu behandeln sind.

RA Christian Hausherr